Comment redéfinir les infractions sexuelles contre les mineurs dans le respect du droit pénal ?

Philippe Conte, directeur de l’institut de criminologie et de droit pénal, professeur à l’université Panthéon-Assas (Paris II)

L’objet de mon exposé est de faire comprendre les difficultés du droit français à réprimer les agressions et atteintes sexuelles. Le droit repose tout entier sur des principes fondamentaux, intangibles, presque des acquis sociaux.

A- Comprendre l’état du droit 

1-Les infractions pénales

Une infraction est constituée quand deux éléments sont réunis  :

– l’élément matériel (par exemple : soustraction frauduleuse) 

– l’élément moral (intention de voler) 

S’ajoutent parfois à ces éléments des circonstances aggravantes (par exemple : vol en réunion). 

2-Les agressions sexuelles (cf texte)

Dans le code pénal, elles sont ainsi subdivisées :

– sans le consentement de la victime elles sont de 2 sortes : viols s’il y a pénétration et agressions sexuelles pour les agressions autres que le viol 

– On parle d’atteinte sexuelle quand on retient le consentement de la victime. 

3-L’absence de consentement et les adminicules

L’absence de consentement doit être révélée par ce que les juristes appellent des adminicules. Il s’agit de la violence, de la menace, de la contrainte et de la surprise.

Il en résulte que même si un juge est convaincu de l’absence de consentement, il ne peut pas conclure à une agression sexuelle sans preuve d’un de ces adminicules

4-Le juriste face à une infraction se pose deux questions 

1-l‘infraction est-elle constituée ? 

2-les faits peuvent-ils être aggravés ?

Une même donnée ne peut pas être un élément constitutif d’une infraction et une circonstance aggravante, c’est une impossibilité juridique logique. 

Concernant le vol : on ne pourrait pas dire le vol est constitué et aggravé par le même acte : la soustraction frauduleuse. 1 et 2 seraient confondus. 

Concernant la minorité de la victime. Il est impossible pour le juge d’évoquer les adminicules au nom de l’âge de la victime, cela reviendrait à dire que l’âge constitue et aggrave la peine (car la minorité est une circonstance aggravante des agressions). Idem pour l’autorité. Impossible pour le juge de dire contrainte car l’agresseur avait autorité et dans le même temps de dire que cet autorité aggrave la peine

5-La décision de la cour de cassation le 7 décembre 2005

Cette décision a confirmé les juges du fond lorsque les enfants sont très jeunes (1 an et demi et 5 ans). Les motifs de l’arrêt étaient les suivants “l’état de contrainte et de surprise résulte du très jeune âge des enfants qui les rendaient incapables de réaliser la nature et la gravité des actes qui leur étaient imposés”. En application de cette jurisprudence audacieuse, c’était au juge d’établir au cas par cas à partir de l’âge du mineur et pas à cause de l’âge du mineur. Aucune automaticité : il est mineur donc il est contraint. Là, le juge a fait preuve d’une indiscutable audace.

B- Les modifications par le législateur de l’article 222-22

1-La Loi de 2010 

Le législateur précise les conditions de la contrainte morale. 

“la contrainte morale peut résulter de la différence d’âge existant entre la victime et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur la victime”

L’apport de cet article ainsi rédigé apportait deux indices permettant au juge de conclure à la contrainte morale. En effet, le texte précise “peut” mais n’impose rien au juge qui décide si de la différence d’âge ou de l’autorité résulte la contrainte. Il est une ratification de la jurisprudence antérieure. Selon le conseil constitutionnel, le nouvel article désigne des circonstances de fait sur lesquels la juridiction “peut” se fonder pour apprécier “si” en l’espèce les agissements dénoncés ont été commis avec contrainte. Le conseil constitutionnel de conclure qu’il n’y a aucune confusion entre les éléments constitutifs d’une part et les circonstances aggravantes de l’autre. 

2-La loi du 3 août 2018

Ce texte vise maintenant aussi la surprise. Ce texte n’est pas la rupture annoncée parce qu’il continue de se référer aux adminicules dont j’ai déjà parlé, y compris pour les mineurs de 15 ans.

“Lorsque les faits sont commis sur la personne d’un mineur, la contrainte morale mentionnée au premier alinéa du présent article ou la surprise mentionnée au premier alinéa de l’article 222-22 peuvent résulter de la différence d’âge existant entre la victime et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur la victime, cette autorité de fait pouvant être caractérisée par une différence d’âge significative entre la victime mineure et l’auteur majeur”.

La différence d’âge peut “si elle est significative” engendrer l’autorité. Ce texte précise que l’autorité peut-être caractérisée par une différence d’âge significative. Cette “différence d’âge significative”, ce sera au juge de l’apprécier. “Peut être caractérisée”, là encore il n’y a pas de rupture, pas d’automaticité, le juge a simplement la possibilité de considérer que la différence d’âge, pourvu qu’elle soit significative, a engendré l’autorité requise. Le juge continue de décider espèce par espèce. Preuve en est l’alinéa suivant :

« Lorsque les faits sont commis sur la personne d’un mineur de quinze ans, la contrainte morale ou la surprise sont caractérisées par l’abus de la vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour ces actes. » ;

Le législateur emploie “sont caractérisées” ici le mot “peuvent” disparaît. Dans cette hypothèse, le juge a tout pouvoir d’appréciation du discernement, mais s’il considère que le mineur n’a pas le discernement nécessaire il doit conclure à la contrainte ou à la surprise. 

“Le discernement” selon le législateur est un discernement spécifique, propre à la matière sexuelle, pas le discernement général. Concernant “L’abus de vulnérabilité” ; faut-il comprendre que cet abus de vulnérabilité est inhérent au fait que le mineur n’a pas le discernement ou faut-il comprendre que face à un mineur qui n’a pas le discernement il faudra prouver que l’auteur a en outre abusé de la vulnérabilité de la victime ? Ce texte formidablement mal fait ouvre un abîme.

3-Les conséquences pour les mineurs

Pour les mineurs âgés de 15 ans et plus l’absence de consentement doit être établie par la preuve d’un adminicule, avec deux indices particuliers, la contrainte ou surprise. Elles peuvent résulter de la différence d’âge ou de l’autorité laquelle peut-être caractérisée par une différence d’âge significative. 

Pour les mineurs de moins de 15 ans, 

– s’il a le discernement en matière sexuelle sa situation est identique au mineur de 15 ans et plus 

– s’il n’a pas le discernement le juge doit conclure à une contrainte ou une surprise.

En passant par le discernement le législateur a en réalité court-circuité toutes discussions sur le consentement qui sont évacuées sous réserve de l‘abus d’une vulnérabilité. Il s’agit là d’une innovation considérable concernant le mineur non discernant.  

Mais dans le prolongement de cela on est resté à mi-chemin. On a déplacé le point d’analyse, on ne s’interroge plus sur la contrainte ou la surprise mais sur le discernement. Le juge doit s’intéresser au discernement et au cas par cas. En dépit de la réforme de 2018, il continu à n’y avoir aucune automaticité en cas d’acte sexuel avec ou sans pénétration d’un majeur envers un mineur.

C- Les solutions pour une meilleure protection des mineurs

1- Fixer un âge légal de discernement 

En deçà de l’âge fixé par le législateur le mineur n’est pas discernant. L’ordonnance du 11 septembre 2019 crée une présomption d’absence de discernement pour les mineures de moins de 13 ans lorsqu’ils sont les agresseurs. Si on dit d’un mineur qu’il n’est pas discernant, le risque est que le conseil constitutionnel considère qu’il y a une atteinte à la présomption d’innocence qui ne peut pas être complètement évacuée.

 2-Concevoir une infraction nouvelle

Cette solution évacue toute référence au discernement ou au consentement, une disposition qui interdirait toute relation sexuelle d’un majeur sur un mineur, sans autre condition que l’âge. Il faudrait alors si on s’engageait dans cette voie, nécessairement respecter un impératif, ne parler ni de viol ni d’agression sexuelle sinon ce serait inconstitutionnel car le même acte serait sanctionné sous la même qualification mais dans des conditions totalement différentes. 

Il faudrait donc créer une qualification nouvelle, par exemple l’abus sexuel de minorité. Si on s’engage dans la voie d’une nouvelle infraction cela supposerait de revoir l’ensemble des incriminations pour éviter des chevauchements, c’est une évidence.

Tant qu’on passera par les adminicules on n’échappera pas à ces discussions infinies sur : a-t-il ou non consenti ?